COMENTARIOS A LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

COMENTARIOS A LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (PARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN) DEL ECUADOR QUE DECLARA LA CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA DE LA LEY DE MINERIA (SENTENCIA 001-10-SIN-CC) 18 DE MARZO DE 2010
Mario Melo
La Corte Constitucional ha resuelto las acciones de inconstitucionalidad interpuestas por la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador CONAIE y por los Sistemas Comunitarios de Agua de varias parroquias y comunidades de la provincia del Azuay, en contra de la Ley de Minería vigente desde enero de 2009, a través de una sentencia compleja y contradictoria, que merece un detenido análisis.
1. La inconstitucionalidad de la ley por violación del derecho a la consulta y su perdón
Los accionantes alegaron que la aprobación de la Ley por parte de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, órgano al que los ecuatorianos denominábamos coloquialmente “congresillo” había violado la Constitución pues no se había cumplido el derecho a la consulta previa pre-legislativa, reconocido por el Artículo 57, numeral 17 de la Carta Fundamental vigente desde octubre de 2008.
En su sentencia, la Corte reconoce que la consulta previa pre-legislativa, al ser un derecho sustancial reconocido por la Constitución a favor de las nacionalidades, pueblos y comunidades, debía ser observada antes de la aprobación de una ley como la de minería, que afecta derechos indígenas. La Corte sostiene que “en circunstancias de institucionalidad regular u ordinaria, la consulta pre-legislativa constituye un requisito previo sine qua non que condiciona la constitucionalidad de cualquier medida de índole legislativa que pudiera afectar cualquiera de los derechos colectivos…” (página 31) Reconoce que no hubo un proceso de consulta pre legislativa para la aprobación de la Ley de Minería, aunque, argumentando el cambio institucional que produjo la transición del régimen constitucional anterior al actualmente vigente y la ausencia de legislación que regule los procesos de consulta, valida como mecanismos de información, participación y recepción de criterios a algún oficio enviado por el Ministerio de Minas y Petróleo a varias organizaciones sociales, algún otro oficio enviado por un segmento de organizaciones a la Comisión Legislativa e incluso otro remitido por miembros de la propia Comisión Legislativa, reconociendo expresamente que “esos mecanismos no se equiparan integralmente a un proceso de consulta prelegislativa”. (página 38) Sin embargo, de manera ininteligible la Corte concluye que “ante la ausencia de un cuerpo normativo que regule los parámetros de la consulta pre legislativa, el proceso de información y participación implementado previo a la expedición de la Ley de Minería se ha desarrollado en aplicación directa de la Constitución…” y por tanto desecha la impugnación de inconstitucionalidad por la forma.
Allí la Corte se equivocar gravemente. Los derechos fundamentales deben ser cumplidos en toda circunstancia y sin ningún pretexto. La Constitución solo contempla la suspensión y limitación de algunos derechos durante los estados de excepción declarados por el Presidente de la República (Art. 165), situación que no es el caso. En ningún momento la Constitución contempla que el periodo de transición haya suspendido la vigencia de derecho alguno. Más aún, si la Corte reconoce que los derechos son de directa e inmediata aplicación y que de acuerdo al artículo 11, numeral 3 de la Constitución no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación, mal podía perdonar, como lo hace en este fallo, la inconstitucionalidad causada por la violación del derecho a la consulta en la aprobación de la Ley.
2. La asunción de facultades legislativas por parte de la Corte Constitucional
Tal es la gravedad de la violación constitucional causada por la ausencia de consulta en la aprobación de la Ley de Minería, y de su perdón por parte de los jueces constitucionales, que la Corte, seguramente abrumada por el peso de su decisión, quiso ir más allá de sus funciones específicas de control de constitucionalidad y más allá del asunto sometido a su decisión en esta causa para, invocando su deber “en tanto garante de la vigencia de la Constitución y de los contenidos axiológicos previstos en ella”, asumir la responsabilidad de legislar.
Sí, legislar. A través de su sentencia la Corte pone en vigencia normas jurídicas generalmente obligatorias que regirán para futuros casos, ya no para el actual: “hasta que el Legislativo emita la ley correspondiente, esta Corte establece las reglas y procedimientos mínimos que deberán cumplirse para los casos que requieran consulta prelegislativa.” “Se insiste, estas reglas deberán aplicarse para todos aquellos casos similares que encuentren relación con el ejercicio de derechos colectivos de las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades del Ecuador, entiéndase indígenas, afroecuatorianos y montubios, hasta que la Asamblea Nacional emita el acto normativo definitivo.” (página 39)
Decisión valiente pero en el fondo profundamente equivocada. Más allá de su contenido, cuyo análisis habrá que abordar en su momento, las reglas y procedimientos que la Corte puso en vigencia para el ejercicio del derecho colectivo indígena a la consulta, en tanto constituyen medidas legislativas que afectan derechos indígenas, debieron ser sometidas a consulta. No se lo hizo. Repetición tautológica del mismo error.
Resulta al menos contradictorio que una Corte que no tuvo el carácter para, en ejercicio de las atribuciones propias echar abajo una Ley aprobada en violación de un derecho fundamental, se sienta con la legitimidad necesaria para invadir la esfera de acción de otros poderes del Estado a fin de regular el ejercicio de derechos, materia que, de acuerdo al artículo 133 de la Constitución tiene reserva de ley orgánica.
3. Constitucionalidad condicionada
Los peticionarios alegaron la inconstitucionalidad por el fondo de varios artículos de la Ley de Minería. La Corte analiza la Constitucionalidad de varios de ellos, como el artículo 15 que se refiere a la declaratoria de utilidad pública de las actividades mineras, el artículo 100 y siguientes que se refieren a las servidumbres mineras, los artículos 28, 31 y 59, que se refieren a la libertad de prospección minera, otorgamiento de concesiones y construcciones e instalaciones mineras respectivamente.
En su análisis, la Corte asume que los referidos artículos, en los que se imponen cargas o limitaciones al ejercicio del derecho a la propiedad de los predios afectados por actividades mineras son incompatibles con los derechos territoriales reconocidos por la Constitución a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. (página 47)
Respecto al artículo 90 de la ley que se refiere a la consulta previa a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, la Corte advierte que “adolece de un grave problema que podría acarrear una eventual vulneración a derechos colectivos” (página 48) pues dicho artículo somete dicho procedimiento a la consulta ambiental ciudadana prevista en el artículo 398 de la Constitución cuando lo correcto es que se someta a lo previsto en el artículo 57 de la Constitución que se refiere a los Derechos Colectivos Indígenas.
Queda claro que en todos los artículos citados la Corte encuentra incompatibilidades con derechos constitucionales. Evidentemente dichas incompatibilidades acarrean inconstitucionalidad de fondo.
Allí es cuando la Corte apela al Activismo Judicial para, inspirada en jurisprudencia constitucional extranjera, especialmente en fallos de la década de los 90 de la Corte Constitucional Colombiana, aplicar el “principio de conservación del derecho” y salvar a dichos artículos mediante una sentencia “atípica” que declara la constitucionalidad de artículos que atentan contra derechos constitucionales, condicionada a que “no se apliquen respecto de los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias”. (página 59) todo esto “en aras de afirmar la seguridad jurídica y en especial la gobernabilidad del Estado, evitando, de esa manera, sustituir al constituyente o al legislador.” (página 48, resaltado en el texto citado)
¿En qué quedamos? Cómo puede pretender la Corte afirmar la seguridad jurídica si cuando los ciudadanos acuden a ella para que, en tutela de sus derechos frente a una ley aprobada en violación de ellos declare su inconstitucionalidad, se achica. Eso genera inseguridad jurídica, indefensión y un ambiente de impunidad que pone en riesgo el Estado de Derechos.
¿Cómo puede afirmar así la gobernabilidad del Estado si resulta obvio que una sentencia como ésta, que perdona al poderoso cuando viola los derechos de los débiles, genera más conflictividad social?
¿Cómo así que la Corte perdona la inconstitucionalidad de estos artículos para no sustituir al constituyente o al legislador si nueve páginas antes dicta una ley completa atribuyéndose sin empacho facultades que no tiene?
Todo esto en aras de un “principio de conservación del derecho” que de acuerdo al texto de las dos sentencias colombianas invocadas (65-97 y 100-96) por la Corte, en ninguno de esos casos sirvió para salvar la voluntad del legislador cuando ésta era violatoria de derechos constitucionales.
Qué confianza le queda a la ciudadanía de que cuando un órgano del poder público ponga en vigencia una medida legislativa que debiendo ser consultada a los indígena, no lo sea, o cuando se apliquen los artículos hoy salvados, de una manera que sea violatoria a derechos constitucionales, la justicia constitucional vaya a tutelar efectivamente esos derechos. Ninguna. Esta sentencia nos dice que la Corte Constitucional para el periodo de Transición (excepción hecha de quien votó en contra) siempre encontrará argumentos para, en los temas clave, perdonar poderosos.
01 de abril de 2010